Antes de la entrada en vigor de la Ley 15/2005 de 8 de julio por la que se modificaron los artículos del Código Civil relativos a la guarda y custodia de los hijos menores no se permitía otorgar un régimen de guarda y custodia compartida, entendiéndose este como algo fuera de lo habitual, donde la costumbre otorgaba la guarda y custodia de los hijos a la madre de forma automática. Tras la entrada en vigor de dicha Ley, lo que se establece es que la custodia compartida debe tomarse como un criterio a seguir y no como una medida excepcional.
Como todos conocemos, cuando se rompe el vinculo conyugal, es el juez el que decide a quien se le va a otorgar la custodia de los hijos habidos constante matrimonio, quedando al criterio del mismo que régimen es el más favorable para los menores, por lo tanto, si el Juez es una persona con creencias conservadoras será más favorable a otorgar el régimen de guarda y custodia exclusivo a favor de la madre, y si por el contrario el pensamiento de este es progresista entenderá que a día de hoy ambos progenitores están igualmente capacitados para el cuidado de sus hijos, y que si lo han venido haciendo hasta la separación no hay mayor inconveniente en que lo sigan haciendo a posteriori. Lo que es claro y evidente es que el Juez nunca llega a poder ver el fondo de todos los procedimientos de divorcio que tiene entre manos, entendiendo por “fondo” el día a día, lo que los menores sienten y la verdadera unión que los progenitores tienen con sus hijos.
Los jueces a la hora de dictar su sentencia se basan en el principio que rige el ordenamiento jurídico español, y que no es otro que el principio del interés superior del menor o “favor filii”, este principio es un conjunto de acciones y procesos tendentes a garantizar un desarrollo integral y una vida digna, así como las condiciones materiales y afectivas que permitan vivir plenamente y alcanzar el máximo bienestar posible a niñas y niños.
Pues bien, para muchos magistrados, ese principio de interés superior del menor en donde se busca que los niños de padres separados sigan desarrollando su vida de forma integral, radica en otorgar la guarda y custodia de los mismos de forma exclusiva a la madre, estableciendo a favor del progenitor no custodio “el régimen de visitas más amplio posible”, cuestión que a todas luces es desproporcionada. Este régimen de visitas, nunca será el más amplio posible, ya que después de esta premisa, se fijan unas visitas de una o dos tardes a la semana (sin pernocta) y dos fines de semana- nunca olvidemos de forma alterna- al mes. Por lo que, lo único que se consigue es que el progenitor no custodio este mas de una semana seguida sin ver a sus hijos y en muchas ocasiones sin poder hablar con ellos, siendo imposible tener esta situación como un régimen de visitas amplio.
En la practica el régimen de custodia exclusiva con visitas intersemanales lo que ocurre es por un lado, es que se limitan los contactos entre padres e hijos a dos tardes a la semana en los que se ven abocados a tener que ir a un bar a hacer los deberes, o limitarse a llevarlos a todas las actividades extraescolares que el custodio impone que deben realizar los hijos. Se puede afirmar, por tanto, que con esta praxis en el que el progenitor no custodio acude de forma esporádica a visitar a su hijo o hijos, lo único que se consigue es que la relación se convierta en un protocolo del padre con sus hijos, que termine por desincentivarla tanto por parte del padre con sus hijos, como de los hijos con su padre.
Lo que es cierto y todo el mundo debería tener conciencia de ello, es que un niño necesita tanto a su padre como a su madre, de igual forma y a iguales tiempos, lo que no puede consentirse es que por una resolución judicial, uno de los dos progenitores (normalmente suelen ser los padres) se vean privados de poder disfrutar de sus hijos como venían haciendo antes de la ruptura del vinculo conyugal. Es por ello, que si el padre solicita querer estar en compañía de su hijo, quererlo y cuidarlo, se debería conceder para evitar que la relación de los hijos con ello se rompa, y solo si se consigue demostrar que un régimen de guarda y custodia compartida es perjudicial para el menor porque el padre o madre lo descuidan y no lo atienden como es debido entonces y solo entonces se le atribuiría la custodia a uno de ellos.
Como contrapartida los beneficios de la guarda y custodia compartida son elevados, el primero es que se garantiza a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores, pese a la ruptura de las relaciones de pareja, siendo tal presencia similar de ambas figuras parentales y constituye el modelo de convivencia que más se acerca a la forma de vivir de los hijos durante la convivencia de pareja de sus padres, por lo que la ruptura resulta menos traumática, el segundo es que se evitan determinados sentimientos negativos en los menores , entre los cuales cabe relacionar los siguientes: miedo al abandono; sentimiento de lealtad ; sentimiento de culpa; sentimiento de negación; sentimiento de suplantación; etc., el tercero es que se fomenta una actitud más abierta de los hijos hacia la separación de los padres que permite una mayor aceptación del nuevo contexto y se evitan situaciones de manipulación consciente o inconsciente por parte de los padres frente a los hijos, el cuarto es que se garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, evitando, así, el sentimiento de pérdida que tiene el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor y la desmotivación que se deriva cuando debe abonarse la pensión de alimentos, consiguiendo, además, con ello, una mayor concienciación de ambos en la necesidad de contribuir a los gastos de los hijos, el quinto es que no se cuestiona la idoneidad de ninguno de los progenitores, el sexto es que hay una equiparación entre ambos progenitores en cuanto a tiempo libre para su vida personal y profesional, con lo que se evitan de esta manera dinámicas de dependencia en la relación con los hijos, y el séptimo es que los padres han de cooperar necesariamente, por lo que el sistema de guarda compartida favorece la adopción de acuerdos, lo que se convierte asimismo en un modelo educativo de conducta para el menor.
De lo establecido en el párrafo precedente, no se entiende, que a pesar de los innumerables beneficios que reporta que se otorgue un régimen de guarda y custodia compartida en los menores, no se conceda, esgrimiendo el Juez que el principio de interés superior del menor, apunta que lo mejor es que convivan de forma unitaria con un solo progenitor, perdiendo la relación paterno filial con el otro, quedando este como un mero visitante de sus hijos dos tardes a la semana y un fin de semana alterno.
Es importante traer a colación la última sentencia del Tribunal Supremo la cual declara por primera vez que la custodia compartida conlleva como requisito sine qua non que “la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de aptitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad”. Pues bien, con esta premisa que el Tribunal Supremo ha impuesto, lo que ha conseguido es dar la herramienta a los progenitores que no quieren un régimen de guarda y custodia compartida, indicándoles cuál es el camino para que no se conceda de ninguna de las maneras, ya que si se crea conflictividad entre las partes, con denuncias, peleas, imposibilidad de comunicación efectiva entre los progenitores, jamás se concederá este régimen que es el más beneficioso para los niños. Siendo los únicos perjudicados en estos conflictos los menores, que se encuentran en centro de una guerra que no les corresponde vivir.
Pero la verdadera pregunta es, ¿Cuál es el verdadero objetivo de aquellos que no desean un régimen de custodia compartida? Si somos mal pensados, podemos indicar que precisamente el miedo a compartir una custodia radica en que lleva aparejado la pérdida de unos beneficios como puede ser la pensión de alimentos, o que a quien se le otorga la custodia exclusiva se le otorga de forma automática la vivienda en la que puede vivir sin limitación alguna, incluso con nuevas parejas, a pesar de que la propiedad es de ambos cónyuges. Mientras que el que ha sido desplazado de su vivienda, sigue sufragando la mitad de los gastos de la propiedad e incluso a veces la mitad de la hipoteca.
Para finalizar, hay que tener en cuenta, que un régimen de guarda y custodia compartida, no es una vía para no abonar la pensión de alimentos, sino una forma de poder disfrutar de los hijos de la misma o similar forma que antes de la separación conyugal, sin que olvidemos, que lo verdaderamente importante son los niños, que tienen el derecho de seguir conviviendo con los progenitores de igual forma, porque los niños necesitan tanto a su padre como a su madre, y alejarlos abruptamente de la compañía de uno de los dos, no puede ser la mejor forma de salvaguardar sus derechos, sus intereses, su integridad y lo más importante su crecimiento y desarrollo normalizado.